近日證監會發布《上市公司信息披露暫緩與豁免管理規定》（下稱《規定》），首次對上市公司信息披露暫緩與豁免進行系統性規范，旨在對維護公開原則和保密要求之間加以均衡。筆者認為，要準確落實《規定》，防止豁免權等異化為暗箱操作的工具，或需補充配套規則。

《規定》將可以豁免的事項分為兩類，一類是國家秘密或者其他公開后可能違反國家保密規定、管理要求的信息，統稱國家秘密；另一類是商業秘密或者保密商務信息，統稱商業秘密。對于商業秘密，列舉了允許豁免的情形，包括核心技術信息、客戶和供應商等他人經營信息等。

國家秘密的定密工作是由具有相應定密權限的機關、單位根據《中華人民共和國保守國家秘密法》的規定進行，這個較為剛性。而按《反不正當競爭法》第九條，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。也即符合法律規定的商業秘密應當包括三個要件，即“不為公眾所知悉”“具有商業價值”“權利人采取保密措施”。商業秘密的定密權屬于權利人，即擁有該商業秘密的單位或個人。目前看來，商業秘密的定密貌似具有一定彈性。

筆者擔心的是，上市公司及其他信息披露義務人可通過內部保密制度、文件加密、權限分級等措施完成對商業秘密的“形式認定”，但在信息披露場景中，這種自我認定或引發不公，上市公司等可能利用“自由裁量權”，擅自擴大商業秘密的范疇，比如將部分人已經知道的信息或者實際沒有采取保密措施的某信息冠之于商業秘密的名義，由此暫緩或豁免披露，等于形成對部分主體的選擇性披露，可能損害普通投資者的知情權。

當然，《規定》雖未明文推翻企業對商業秘密自主認定權，但已暗含相關制衡機制設計。第13條規定，暫緩、豁免披露有關信息應當登記“相關信息是否已通過其他方式公開、認定屬于商業秘密的主要理由、內幕信息知情人名單”等事項；第14條規定，年報、半年報、季報公告后十日內，信披義務人應將報告期內暫緩或者豁免披露的相關登記材料報送上市公司注冊地證監局和交易所；第16條規定，未按照規定報送有關報告或者履行信息披露義務，證監會予以處理。也即《規定》對暫緩、豁免披露建立了事后追責機制。

但僅靠“企業自證+事后追責”似乎仍顯單薄。筆者認為，定期報告的編制和披露并非三兩天急就，上市公司完全可在正式公告之前，將暫緩或豁免披露的相關登記材料，提前報送上市公司注冊地證監局和交易所，由交易所進行適度提前預審。交易所設立由法律專家、行業技術權威組成的商業秘密審核委員會，重點論證相關信息保密性、經濟價值及已采取的保密措施，界定相關信息是否符合暫緩或者豁免披露，暫緩或者豁免范圍是否最小化，由此篩查出應該及時披露的信息，并責成上市公司補充完善定期報告后再予以披露。

交易所對商業秘密的事前審核，只是作為維護投資者知情權的一種補救措施，難以做到全面，也并不能作為上市公司等就此豁免所有信披法律責任的理由，如果仍然存在未按規定報送有關報告或履行信披義務，或存在虛假陳述等行為的，仍應承擔相應法律責任。

投資者對于上市公司等擅自豁免披露非商業秘密信息，構成重大遺漏的，或可提起民事索賠訴訟。2020年最高法《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》的出臺，讓商業秘密構成要件更加明晰，其中的條文規定，也可作為法院審理投資者索賠案件的參考。

總之，信息披露的“保密例外”本質上是上市公司商業利益與公眾利益的再平衡。只有將商業秘密認定標準陽光化、認定程序公正化，才能既保護企業核心競爭力，又筑牢資本市場的信披基石。

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